Sujet: Avis circonstancié : Notification 2009/0122/F

8 juin 2009 - Voici la réponse de la Commission Européenne concernant l’avant-projet de loi sur l’ouverture à la concurrence et la régulation du secteur des jeux de chance et d’argent en ligne. La lettre a été rédigée en anglais : nous l’avons donc traduite.

Avis circonstancié sous l’article 9.2 de la directive 98/34/EC du 22 juin 1998
Commentaires sous l’article 8.2 de la directive 98/34/EC

Monsieur,

Dans le cadre de la procédure de notification instituée par la directive 98/34/EC, les autorités françaises ont notifié cet avant-projet de loi à la Commission le 5 mars 2009.

L’objectif de l’avant-projet de loi est de fournir un cadre pour les services de paris et de jeux d’argent publiques disponibles sur Internet. Comme tel, les réglementations contenues dans l’avant-projet notifié constituent des réglementations sur les services auxquels renvoie l’article 1(5) de la directive 98/34/EC, comme amendé par la directive 98/48/EC/, à savoir des réglementations qui régissent spécifiquement les services de la Société d’Information.

La Commission a pris note de la réponse des autorités françaises du 23 avril 2009 faisant suite à la demande des services de la Commission d’informations supplémentaires, nécessaires pour examiner entièrement l’avant-projet selon les dispositions pertinentes de la loi de la CE.

Dans leur réponse, les autorités françaises ont indiqué leur désir de notifier un certain nombre de décrets qui seront appliqués dans le futur, sous la directive 98/34/EC, et ont également informé la Commission d’un changement de numérotation de l’avant-projet de loi adopté par le Conseil des Ministres français le 25 mars 2009.

La Commission, qui a accueilli favorablement la direction généralement positive prise par la proposition française, aimerait par ailleurs rappeler aux autorités françaises sa position exprimée dans l’avis motivé envoyé à la France le 27 juin 2007 (voir en particulier le point 2.2 de l’avis motivé), dans le cadre de la procédure d’infraction 2005/4953 qui, en imposant des restrictions sur la prestation et la promotion de services de paris sportifs par des opérateurs qui sont légalement établis et ont reçu légalement des licences dans un autre Etat membre de l’EEE, n’a pas respecté ses obligations sous l’article 49 du Traité de la CE.

L’examen du texte notifié a incité la Commission à émettre l’opinion détaillée et les commentaires suivants.

1. Avis circonstancié


1. Restrictions à la liberté de fournir des services - en particulier l’article 16 sur le système de délivrance d’autorisation


Selon l’article 49 du Traité de la CE, les restrictions à la liberté de fournir des services à l’intérieur de la Communauté doivent être interdites en ce qui concerne les nationaux des Etats membres qui sont établis dans un Etat de la Communauté autre que celui de la personne à laquelle les services sont destinés.

La Cour de Justice a, à maintes reprises, soutenu que cet article 49 du Traité requiert l’élimination des restrictions à la liberté de fournir des services. Toutes les mesures qui interdisent, empêchent ou rendent moins attractif l’exercice de telles libertés doivent être considérées comme faisant partie des restrictions en question (jugement du 15 janvier 2002 dans le cas C-439/99, la Commission contre l’Italie, [2002] ECR I-00305, paragraphe 22; voir aussi, à cet effet, au regard de la liberté de fournir des services, le cas C-205/99 Analir et Autres [2001] ECR I-1271, paragraphe 21).

La Cour de Justice a soutenu qu’en relation aux services de paris sportifs, l’article 49 du Traité se rapporte aux services dont un fournisseur établi dans un Etat membre offre via Internet - et donc sans bouger - à des receveurs dans un autre Etat membre, avec comme résultat que quelconque restriction de ces activités constitue une restriction à la liberté d’un tel fournisseur de fournir des services (voir cas C-243/01, Gambelli et autres, jugement du 6 novembre 2003, paragraphe 54; voir également cas C338/04, Placanica et autres, jugement du 6 mars 2007, paragraphe 42).

La Cour a soutenu que de telles restrictions peuvent être justifiées par des besoins impératifs d’intérêt général, comme la protection du consommateur et la prévention de la fraude et de l’incitation à dilapider son argent au jeu. Néanmoins, elle a aussi décidé que de telles restrictions doivent être appropriées pour réaliser ces objectifs, dans la mesure où elles doivent servir à limiter des activités de pari d’une manière régulière et systématique (voir cas C-243/01, Gambelli et autres, cité ci-dessus, paragraphe 67).

La Commission, qui ne demandait en aucune façon l’octroi automatique d’une autorisation en France aux fournisseurs qui opèrent légalement dans un autre Etat membre, insiste sur le fait qu’il est de toute première importance que, dans le cadre du texte notifié, les autorités françaises clarifient et amendent le texte en question de manière à indiquer explicitement que les autorités françaises prendront en bon compte, lors de l’examen des candidatures à l’autorisation, des obligations et, en général, du système de régulation, de contrôle et de pénalité auxquels l’opérateur candidat est déjà sujet dans le pays où il est établi, en accord avec les obligations systématiquement imposées par la jurisprudence de la Cour de Justice (voir, par exemple, le jugement Commission/Italie du 15 janvier 2002, C-439/99, paragraphe 27, et le jugement Gambelli du 6 novembre 2003, cas C-243/01, paragraphe 73).

En effet, même dans des situations où la Cour de Justice, par dérogation au principe de liberté de circulation des services, a autorisé l’Etat membre de destination d’un service à demander une autorisation pour cette activité, elle a souligné que les systèmes qui “coïncidaient avec les preuves et garanties demandées dans l’Etat d’établissement” sont incompatibles avec la liberté de fournir des services, et a donc spécifié que “au moment de considérer les candidatures pour les licences et de les octroyer, l’Etat membre dans lequel le service sera fourni (…) doit prendre en compte les preuves et garanties déjà apportées par le fournisseur des services pour la poursuite de ses activités dans l’Etat membre de son établissement” (voir le jugement Webb du 17 décembre 1981, 279/80, paragraphe 20) - voir aussi le jugement de la Cour du 9 mars 2000 pour le cas C-355/98 paragraphes 37 et 38 dans la Commission/le Royaume de Belgique :

37 La liberté de fournir des services, étant l’un des principes fondamentaux du Traité, peut être restreinte seulement par des règlements justifiés par l’intérêt général et applicables à toutes les personnes et entreprises opérant sur le territoire de l’Etat membre où le service est fourni, pour autant que cet intérêt n’est pas protégé par les règlements auxquels le fournisseur d’un tel service est sujet dans l’Etat membre où il est établi (Cas 279/80 Webb [1981]ECR 3305, paragraphe 17). 38 En demandant à toutes les entreprises de remplir les mêmes conditions pour obtenir une autorisation préalable ou une approbation, la législation belge rend impossible la prise en compte des obligations auxquelles la personne fournissant le service est déjà sujette dans l’Etat membre dans lequel elle est établie”.

2. Dispositions concernant l’utilisation d’évènements sportifs - article 32 de l’avant-projet notifié et 52 du projet de loi adopté par le Conseil des Ministres


La Commission note en accord avec l’article 32 de l’avant-projet de loi que les opérateurs de jeu en ligne sont obligés d’obtenir le consentement du propriétaire du droit d’exploitation (sous des conditions définies par contrat pour l’utilisation de noms, calendriers, données ou résultats). Une telle obligation pourrait empêcher ou rendre moins attractif l’exercice de la liberté de fournir des services et pourrait être considérée comme constituant des restrictions dans le sens de l’article 49 du Traité de la CE.

La Cour a soutenu que de telles restrictions peuvent être justifiées par des besoins impératifs d’intérêt général, comme la protection du consommateur et la prévention de la fraude et de l’incitation à dilapider son argent au jeu. Néanmoins, elle a aussi décidé que de telles restrictions doivent être appropriées pour réaliser ces objectifs, dans la mesure où elles doivent servir à limiter des activités de pari d’une manière régulière et systématique (voir cas C-243/01, Gambelli et autres, cité ci-dessus, paragraphe 67).

Dans la mesure où l’obligation envisagée dans l’article 32 de l’avant-projet de loi cherche à assurer ou à renforcer le financement d’activités bénévoles ou d’intérêt public, il doit être noté que cela peut ne pas constituer une justification valide pour la politique restrictive adoptée, mais seulement une conséquence profitable, ce qui implique que c’est accessoire pour l’intérêt public général. Toute restriction à la libre prestation de services doit être proportionnée à son objectif légitime et doit être poursuivie d’une manière adaptée et régulière; la législation ne doit pas aller au-delà du nécessaire pour atteindre les objectifs en question.

3. Taux maximum de redistribution des gains aux joueurs - article 4 de l’avant-projet notifié et 8 du projet de loi adopté par le Conseil des Ministres


La Commission note que l’avant-projet de loi imposera une limite à la proportion maximum de paris remboursés aux joueurs par catégorie (plus communément connu comme le taux de redistribution des gains aux joueurs). La limite exacte sera fixée à une date postérieure par décret. La Commission rappelle que la question d’un taux de redistribution aux joueurs maximum a fait l’objet d’une procédure d’infraction, la 2005/4953. La Commission a contesté la déclaration des autorités françaises selon laquelle il y a une étroite corrélation entre le taux de redistribution pour les gagnants et l’addiction, et a demandé aux autorités françaises d’apporter une preuve qui soutienne leur assertion. Aucune preuve n’a été fournie pour soutenir une telle assertion. Un ratio fixe de remboursement maximum pourrait restreindre la liberté de fournir des services sous l’article 49 CE. Il pourrait empêcher les opérateurs de jeu établis dans un Etat membre de la EEE de prendre des décisions d’affaire normales ou d’utiliser des avantages efficaces dans le but d’offrir des ratios de remboursement plus élevés et donc de devenir plus attrayants pour les consommateurs.

Pour justifier la réglementation des ratios de remboursement, les autorités françaises pourraient peut-être chercher à se baser sur l’objectif de réduire la consommation de jeux et d’éviter l’addiction, une obligation d’intérêt public potentielle qui pourrait servir de base pour une justification. Pour être justifiées, les mesures doivent aussi être adaptées pour atteindre l’objectif qu’elles poursuivent et elles ne doivent pas aller au-delà du nécessaire dans le but de l’atteindre. Les autorités françaises ont déjà suggéré qu’un ratio de remboursement réduit rend un jeu moins attractif et, par là-même, potentiellement moins enclin à causer l’addiction.

La Commission accueillera favorablement toute analyse ou preuve des autorités françaises pour soutenir cet argument. La Commission n’est pas au courant d’une preuve scientifique qui soutiendrait cette ligne d’argumentation. De plus, l’introduction d’un ratio de remboursement maximum réglementé pour les activités de paris sportifs contredirait clairement le ratio de remboursement minimum existant de 85% pour les machines à sous dans le secteur du casino en France. La Commission sait que les machines à sous sont généralement considérées comme la catégorie de jeux les plus enclins à des risques de jeu problématique. Rien n’indique que les ratios de remboursement pour les paris sportifs et les machines à sous pourraient avoir des effets exactement opposés.
Ainsi, si l’argument des autorités françaises selon lequel un taux de redistribution des gains aux joueurs plus bas est nécessaire pour réduire le jeu problématique était vrai, alors le ratio de remboursement minimum en France sur les machines à sous encouragerait la consommation de jeu. La proposition apparaîtrait donc auto-contradictoire et inadaptée. De plus, on peut douter que la décision de jouer pour la plupart des joueurs ordinaires dépend principalement du ratio de remboursement global, vu qu’un joueur individuel est plus intéressé à jouer pour gagner, plutôt que pour le ratio de remboursement bas ou élevé. S’il est vrai que certains individus peuvent faire particulièrement attention au ratio de remboursement, il est vraisemblable que ces joueurs chercheront des ratios de remboursement plus élevés, peut-être d’un opérateur offrant ses services depuis un marché offshore non-régulé.

La Commission note la possibilité pour un opérateur d’échelonner l’obligation sur une période de temps et donc d’offrir, soit en même temps soit selon de variations périodiques, à la fois des paris avec des ratios moyens supérieurs et des paris avec des ratios moyens inférieurs. Les opérateurs de jeu pourraient avoir un ratio plus élevé en janvier qu’en décembre. Dans la mesure où le calcul de la moyenne sera attaché à un délai spécifique, cela pourrait créer une instabilité considérable. Plus le délai respectif pour le calcul de la moyenne sera long, plus il y aura d’instabilité. Si la réduction de la consommation de jeu est l’objectif principal d’un ratio fixe de remboursement maximum, alors la pertinence d’une telle mesure pour atteindre ce but est mise en doute.

De plus, la Commission note que l’avant-projet notifié contient beaucoup d’autres dispositions potentiellement intéressantes qui, une fois mises en place, tenteront de s’attaquer au jeu problématique - plafonnement des mises, financement des comptes et soldes de compte, transfert automatique des gains aux comptes bancaires, minuteries de session de jeu, affichage des pertes dans la session et auto-exclusion.

La régulation des taux de redistribution des gains aux joueurs par l’introduction d’un ratio fixé moyen pourrait constituer une restriction de l’article 49 CE pour les opérateurs qui cherchent à accéder au marché français. D’après la jurisprudence de la Cour, les seules mesures nationales et non-discriminatoires admissibles comme restrictions à l’article 49 du Traité sont celles qui:
- sont justifiées par des raisons impératives concernant l’intérêt du public pour autant que l’intérêt en question n’est pas protégé dans l’Etat membre dans lequel le fournisseur est établi; et
- ne sont pas disproportionnées, c’est-à-dire ne sont pas excessives et ne peuvent pas être remplacées par des mesures moins restrictives (voir jugement du 25 juillet 1991 dans le cas C-76/90, Dennemeyer [1991] ECRI-04221).

Dans les circonstances présentes, la Commission invite les autorités françaises à apporter autant de preuves que nécessaire et à justifier l’objectif d’intérêt public d’une telle restriction. La Commission rappelle aux autorités françaises que les raisons qui peuvent être invoquées par un Etat membre dans le cadre d’une justification doivent être accompagnées d’une analyse de la pertinence et de la proportionnalité de la mesure restrictive adopté par l’Etat (voir, à cet effet, le cas C-55/94 Gebhard [1995] ECR I-4165, et le cas C-100/01 Oteiza Olazabal [2002] ECR I-10981).

4. Représentant fiscal établi en France - article 18.8 de l’avant-projet notifié et 39 du projet de loi adopté par le Conseil des Ministres


L’obligation d’avoir un représentant fiscal établi en France pourrait causer des problèmes de compatibilité avec la libre prestation de services, en particulier en ce qui concerne le jeu en ligne.

D’un point de vue général, d’après la jurisprudence: ” Il est vrai que la Cour a soutenu de manière répétée que la prévention de l’évasion fiscale et le besoin d’une supervision fiscale efficace peuvent être évoqués pour justifier des restrictions à l’exercice de libertés fondamentales garanties par le Traité. Cependant, une présomption générale d’évasion fiscale ou de fraude est n’est pas suffisante pour justifier une mesure fiscale qui compromet les objectifs du Traité.” (C-334/02, Comm./France, p.27).

De la même manière, “c’est un cas de jurisprudence établi que la diminution des revenus provenant de l’imposition ne peut pas être considérée comme un problème d’intérêt général primordial qui peut être utilisée pour justifier une mesure qui est, en principe, contraire à une liberté fondamentale” (C-397/98, Metallgesellschaft, p.59).

Dans le cas 478/01, Comm./Luxembourg (p.18/19) la Cour a rappelé que “comme la Cour l’a constamment soutenu, l’observation du principe établi dans l’article 49 CE ne requiert pas seulement l’élimination de toutes les discriminations sur base de la nationalité, mais aussi l’abolition de toute restriction qui risque d’interdire ou autrement empêcher les activités d’un fournisseur de services établi dans un autre Etat membre où il fournit légalement des services similaires. En conséquence, la législation du Luxembourg qui rend la prestation de services par des agents brevetés sujette à une obligation d’élire domicile avec un agent approuvé, telle qu’elle était quand le délai prescrit par l’avis motivé est arrivé à terme, est incompatible avec l’article 49 CE.”

En ce qui concerne spécifiquement le jeu en ligne, l’obligation d’avoir un représentant fiscal établi en France pourrait sembler disproportionnée dans la mesure où elle pourrait être remplacée par une mesure moins restrictive, et au vu des obligations déjà imposées dans l’article 29 (avant-projet de loi du Conseil des Ministres)par lesquelles les opérateurs devraient rendre certaines données spécifiques disponibles en permanence (moyens électroniques en temps réel) pour l’Autorité régulatrice du jeu en ligne.

Au vu de ce qui précède, les services de la Commission demandent aux autorités françaises de considérer l’amendement des dispositions pertinentes en la matière.

********************************************************************************************

Pour ces raisons, la Commission fournit l’avis circonstancié délivré dans l’article 9.2(2) de la directive 98/34/EC dans le sens où l’avant-projet en question enfreindrait l’article 49 du Traité de la CE s’il était adopté sans que les remarques ci-dessus soient prises en due considération.

La Commission rappelle au gouvernement français que sous les termes de l’article 9.2 de la directive 98/34/EC mentionnée plus haut, l’envoi d’un avis circonstancié oblige l’Etat membre qui a formulé l’avant-projet de réglementation technique concernée de reporter son adoption de quatre mois à partir de la date de sa notification. Cette date limite expire donc le 8 juillet 2009.

La Commission attire également l’attention du gouvernement français sur le fait que sous cette disposition l’Etat membre qui est le récipiendaire d’un avis circonstancié est obligé d’informer la Commission de l’action qu’il tentera d’entreprendre suite à l’avis.

Si le texte de l’avant-projet de réglementation technique considéré était adopté sans que soient prises en compte les objections mentionnées ci-dessus, la Commission pourrait être contraindre à envoyer une lettre de mise en demeure conformément à l’article 226 du Traité de la CE. Elle se réserve également le droit d’envoyer une lettre de mise en demeure si elle n’a pas reçu de réponse du gouvernement français au moment de l’adoption de l’avant-projet de réglementation technique en question.

La Commission invite le gouvernement français à lui transmettre à l’adoption le texte définitif de l’avant-projet de réglementation technique concerné. La non-communication du texte constituerait une infraction à l’article 10 du Traité de la CE ainsi qu’à l’article 8(3) de la directive 98/34/EC, à l’égard de laquelle la Commission se réserve le droit d’entamer des poursuites.

********************************************************************************************

2. Commentaires


1. Emplacement du serveur des opérateurs et allusions aux supports de stockage des données - article 17 IV de l’avant-projet notifié et 22 du projet de loi adopté par le Conseil des Ministres

La Commission demande aux autorités françaises de clarifier sa position concernant l’emplacement du serveur d’un opérateur. Alors que les autorités françaises ont déclaré que les serveurs de l’opérateur peuvent être installés en dehors de la France, elles ont ensuite continuer en demandant que les supports de stockage soient fixés en France. Cela n’implique-t-il pas en fait une obligation à établir un serveur intermédiaire ou en duplicata en France? Dans la mesure où une telle disposition impliquerait l’obligation d’établissement en France, elle causerait des problèmes de compatibilité avec l’article 49 du Traité de la CE. La Commission aura besoin de davantage de détails avant de finaliser sa position sur ce point.

2. Dispositions concernant l’utilisation d’évènements sportifs - article 32 de l’avant-projet notifié et 52 du projet de loi adopté par le Conseil des Ministres

En outre, la Commission aimerait, en connexion avec l’article 32 de l’avant-projet notifié, attirer l’attention des autorités françaises sur les points suivants.

Les organisateurs d’évènements sportifs et de compétitions n’apprécient pas la protection sous la directive 2001/29/EC sur l’harmonisation de certains aspects relatifs aux droits d’auteur et droits apparentés de la société d’information, dans le sens où ils ne sont pas repris comme détenteurs de ces droits sous cette directive (directive 2001/29/EC du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects relatifs aux droits d’auteur et droits apparentés de la société d’information - OJ L 167, 22.6.2001, p. 10-19 -, et notamment ses articles 2, 3 et 4).

La directive a harmonisé le droit de reproduction, droit de communication au public, droit de mise à disposition et droit de distribution comme suit: pour les auteurs, de leur travaux; pour les artistes, de leurs performances; pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes; pour les producteurs des premières fixations de films, à l’égard de l’original et des copies de leurs films; pour les organisations de diffusion, des fixations de leurs diffusions, que ces diffusions soient transmises par câble ou par les ondes, incluant par câble ou satellite.

Cependant, il faut analyser si les éléments caractéristiques des événements sportifs ou des compétitions, comme les calendriers, données ou résultats pourraient être protégés sous la directive 96/6/EC sur la protection légale des bases de données* (la directive sur les bases de données) comme un droit sui generis. L’article 7 (1)** de la directive sur les bases de données accorde la protection sui generis s’il y a eu un investissement qualitatif et/ou quantitatif substantiel soit dans l’obtention, la vérification ou la présentation des contenus. La propriété (création), opposée à l’obtention, de l’information pour établir une base de données n’est pas suffisante pour qu’une certaine base de données soit considérée comme droit sui generis qui jouit de la protection sous la directive. En conséquent, les éléments caractéristiques qui sont déjà en la possession des organisateurs d’évènements sportifs ou de compétitions, comme les calendriers, données ou résultats, ne peuvent pas être traités comme droit sui generis - voir à cet effet le cas C-2003/02 de la British Horseracing Board et William Hill.

En conséquent, la Commission considère que l’utilisation de certaines informations qui est en possession des organisateurs d’évènements sportifs ou de compétitions, dans le but d’organiser des paris ou du jeu en ligne, pourrait être permise sans l’accord préalable du propriétaire des données, en accord avec le cadre du droit d’auteur européen actuel.

Bien à vous,

Vice-président Günter Verheugen

* Directive 96/6/EC du Parlement européen et du Conseil sur la protection légale des bases de données (OJ 1996 L 77, p.20)

** L’article 7 (1) de la directive déclare que: “Les Etats membres doivent fournir le droit au créateur d’une base de données qui montre qu’il y a eu un investissement qualitatif et/ou quantitatif substantiel soit dans l’obtention, la vérification ou la présentation des contenus pour prévenir l’extraction et/ou la réutilisation de l’ensemble ou d’une partie substantiel, évaluée qualitativement et/ou quantitativement, des contenus de cette base de données”.